FERNANDA ROSA ACHA

(orientadora)

RESUMO: Os standards probatórios representam o grau mínimo de suficiência probatória para que se considere um fato provado. A doutrina enumera inúmeros standards probatórios, cada um deles, com uma aplicabilidade e contribuição específica. O presente trabalho científico tem por objetivo demonstrar a necessidade de incorporação desse instituto jurídico no processo penal brasileiro, bem como, sustentar o standard “prova além da dúvida razoável” como o adequado para prolação de uma sentença penal condenatória no ordenamento jurídico pátrio. Busca-se também demonstrar a compatibilidade do referido standard probatório com a ordem constitucional vigente no Brasil, apresentando-o como um mecanismo à serviço do sistema processual penal acusatório e do princípio da presunção de inocência, além disso, estudando suas possíveis contribuições como uma ferramenta para evitar sentenças condenatórias pautadas na íntima convicção do julgador. Para atingir os objetivos pretendidos, este trabalho utiliza-se da metodologia de pesquisa qualitativa consistente em análise de conteúdo, em que a coleta de dados é feita através de revisão bibliográfica.

Palavras-chave: prova penal; sentença condenatória; standard probatório; prova além da dúvida razoável.

ABSTRACT: Evidence standards represent the minimum degree of evidentiary sufficiency for a proven fact to be considered. The doctrine enumerates innumerable evidential standards, each one of them with a specific applicability and contribution. The present scientific work aims to demonstrate the need to incorporate this legal institute in the Brazilian criminal procedure, as well as uphold the standard “evidence beyond reasonable doubt” as adequate for the delivery of a criminal sentence in the Brazilian legal system. It also seeks to demonstrate the compatibility of the aforementioned evidential standard with the constitutional order in force in Brazil, presenting it as a mechanism at the service of the accusatory criminal procedural system and the principle of presumption of innocence, in addition, studying its possible contributions as a tool to avoid convictions based on the judge's intimate conviction. To achieve the intended objectives, this work uses a qualitative research methodology consisting of content analysis, in which data collection is carried out through a literature review.

Keywords: criminal evidence; condemnatory sentence; evidential standard; proof beyond reasonable doubt.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS. 2.1 Sistema Inquisitório. 2.2 Sistema Acusatório. 2.3 Sistema Misto E O Modelo Adotado Pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro. 3 PROVA PENAL. 3.1 A VERDADE NO PROCESSO PENAL. 3.1.1 A Verdade Real Ou Verdade Absoluta. 3.1.2 A Verdade Processual. 3.2 Sistema de Valoração de Prova. 3.2.1 Sistema Da Íntima Convicção Do Magistrado. 3.2.2 Sistema Da Prova Tarifada. 3.2.3 Sistema Do Livre Convencimento Motivado. 3.3 Principiologia Da Prova: Presunção De Inocência E In Dubio Pro Reo. 4 DOS STANDARDS PROBATÓRIOS. 4.1 Adoção De Determinado Standard Probatório Em Detrimento De Outro E A Distribuição Do Erro Judiciário. 4.2 Standard Probatório e Sistemas de Valoração de Provas. 4.3 Provas Além da Dúvida Razoável. 4.3.1 Aplicabilidade Do Standard Probatório Além Da Dúvida Razoável No Processo Penal Brasileiro. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1     INTRODUÇÃO

O processo penal é um mecanismo estatal cujo epicentro é a determinação dos fatos. Ora, todo processo criminal tem por objetivo promover uma reconstrução histórica de fatos passados e partir daí, avaliar quais serão as consequências jurídicas aplicáveis ao caso concreto. Nesse ambiente, surge a importância da prova penal como instrumento que auxiliará os sujeitos do processo a se aproximarem dos fatos históricos (LOPES JR, 2020).

Embora o Código de Processo Penal Brasileiro traga um título inteiro destinado às provas penais, a credibilidade das provas produzidas em âmbito penal não é assegurada por tais normas. Procedimentos e métodos definidos abstratamente pelo legislador não são suficientes para assegurar uma prova de qualidade, tampouco, garantem uma reconstrução eficiente dos fatos passados.

Nesse sentido Gustavo Badaró afirma que a doutrina nacional, no que se refere a prova penal, em regra, se dedica apenas ao estudo das regras pré-estabelecidas em lei e abandonam os métodos probatórios e seus princípios (2018).

Uma instrução probatória insatisfatória é causa direta de condenações equivocadas, lastreadas no vago sentimento do magistrado e não nas evidências concretas produzidas em juízo. Os critérios de valoração da prova adotados, como o livre convencimento motivado, são dotados de exacerbada subjetividade, conferindo uma margem ainda maior para decisões arbitrárias.

Justamente para evitar sentenças e outras decisões judiciais arbitrárias e inquisitivas, a prova penal necessita urgentemente passar por uma filtragem epistêmica, isto é, deve se submeter ao crivo de instrumentos e critérios para aferição do seu valor na definição dos fatos levados à juízo. Não só isso, é mister, refletir acerca dos procedimentos de produção, valoração e utilização das provas na decisão judicial à luz de princípios constitucionais como a presunção de inocência (MATIDA; MASCARENHAS; HERDY, 2020).

No momento final da instrução, quando todas as provas já foram produzidas e valoradas no processo e o juiz precisa definir se houve a confirmação da hipótese acusatória e a consequente condenação do réu, surge a importância dos standards probatórios, estes nada mais são do que “padrões que apontam uma demarcação, um mínimo probatório que deve ser superado para que se considere um fato como provado” (VASCONCELLOS, 2020, p. 6).

A partir da análise destes standards probatórios o magistrado pode definir quais fatos estão efetivamente provados e se, de fato, houve a confirmação da hipótese narrada na denúncia e a partir disso condenar ou absolver o réu.

Exatamente este é o ponto central do presente trabalho, refletir sobre os standards probatórios existentes, mais especificamente, sobre o standard “prova além da dúvida razoável” e sua aplicabilidade no processo penal brasileiro, como mecanismo de controle da Sentença penal condenatória, contribuindo para um processo penal mais justo e em conformidade com os mandamentos constitucionais.

Em suma, busca-se uma reflexão sobre a seguinte pergunta: Qual é o grau mínimo de suficiência probatória para autorizar a prolação de uma Sentença Penal Condenatória?

Antes de refletir sobre a pergunta supramencionada e debater especificamente o tema central do presente trabalho, faz-se necessário o estudo de conceitos chaves para um completo entendimento do tema.

2     SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Para um estudo adequado do tema standards probatórios, faz-se necessário a compreensão de conceitos base, sendo assim, o presente trabalho irá desenvolver temas chave para que o assunto central seja trabalhado com a complexidade que merece.

Nesse sentido, é essencial a análise dos sistemas processuais existentes e do modelo adotado no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O doutrinador Paulo Rangel (2020, p. 40), conceitua sistema processual penal como: “o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto.”

A partir disso, percebe-se que os sistemas processuais são reflexos de momentos históricos e, por isso, dependendo da época e do modelo estatal vigente, os princípios e regras que direcionam a aplicação do direito penal variam. Em que pese a existência de variações nos modelos adotados, é possível perceber padrões e estabelecer os principais sistemas processuais existentes, à saber: acusatório e inquisitivo (LOPES JR, 2021).

Antes de iniciar o estudo dos sistemas processuais em espécie, é importante definir o método analítico adotado no presente trabalho, que busca analisá-los a partir da posição do juiz dentro do processo penal. A posição ocupada pelo magistrado e a sua forma de atuação é determinante para o equilíbrio ou desequilíbrio da relação jurídico processual, por isso, também é capaz de definir o sistema processual vigente (LOPES JR, 2021).

Além disso, a figura do magistrado ocupa uma posição central no tema standards probatórios, motivo pelo qual essa figura será o foco das análises desenvolvidas no presente trabalho.

2.1 Sistema Inquisitório

Embora o sistema inquisitório tenha se desenhado desde a ascensão do império romano, foi com a inquisição promovida pela Igreja Católica a partir do século XI que as suas bases ganham contornos claros. Seu surgimento se dá quando a sociedade da época percebe que deixar a persecução penal a cargo de particulares não era um modelo eficiente no combate às práticas criminosas, em função disso, essa atividade deveria ser assumida pelo Estado (LOPES JR. 2021). Esse modelo processual é marcado pela concentração de funções na figura do magistrado, que reúne em sua pessoa os papéis de acusador, defensor e julgador, fato que invariavelmente compromete a sua imparcialidade. (LIMA, 2020)

Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 42) define algumas características do sistema inquisitivo que se revelam como reflexos dos superpoderes atribuídos ao juiz inquisidor:

No sistema inquisitivo, não existe a obrigatoriedade de que haja uma acusação realizada por órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex officio. Na mesma linha, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse.

O juiz-inquisidor atuava como parte do processo e dirigia um processo sigiloso e sem compromisso com o contraditório. Além disso, as prisões cautelares eram entendidas como a regra e o sistema de valoração de provas adotado era o da prova tarifada, onde a confissão era a “rainha das provas”. A atuação autoritária e arbitrária do magistrado tinha como fim usar o processo penal para alcançar a verdade real, uma verdade única, absoluta e divina sobre os fatos ocorridos. Em nome dessa verdade utópica, até a tortura era legitimada para determinação dos fatos através de uma confissão (LOPES JR, 2021).

O sistema inquisitório puro, atualmente, não passa de um modelo histórico, contudo, nos ordenamentos jurídicos atuais é possível a observação de suas características principais. Por exemplo, o ordenamento jurídico brasileiro, na fase pré-processual, possui o inquérito policial que é um procedimento inquisitório. Durante essa etapa, as investigações são conduzidas em sigilo, o procedimento pode ser instaurado de ofício, o contraditório e a ampla defesa são garantidos de forma extremamente limitada, com características que o aproximam do modelo inquisitivo (AVENA, 2020).

2.2 Sistema Acusatório

O sistema acusatório é o extremo oposto do modelo inquisitivo, na medida que sua marca indelével é a desconcentração de funções. O juiz apenas julga, é imparcial e está equidistante das partes. A acusação cumpre o papel de acusar e, por sua vez, a defesa, de defender. O magistrado não participa da persecução penal e só se manifesta mediante provocação dos sujeitos do processo (RANGEL, 2020).

Tem origem no direito Grego e foi sedimentado após a revolução francesa no século XVII (LOPES JR, 2021). É próprio de regimes democráticos e recebe essa denominação em virtude do seguinte fato: o indivíduo só pode ser levado a juízo e processado pela suposta pratica de um delito, se antes houver uma acusação formal narrando o fato imputado com todas as suas características (AVENA, 2020).

O modelo processual penal acusatório tem na sua essência a garantia de um julgador imparcial e, por isso a inciativa probatória deve incumbir exclusivamente às partes, não cabendo iniciativa de ofício do juiz, pois, em decorrência da separação de funções, este não mais investiga (LOPES JR, 2021).

Nesse sentido Aury Lopes Jr (2020, p. 47):

É importante destacar que a posição do “juiz” é fundante da estrutura processual. Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador. [...] Em última análise, é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive. Somente no processo acusatório-democrático, em que o juiz se mantém afastado da esfera de atividade das partes, é que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual.

Além da dissociação completa dos atos das partes e do juiz, o procedimento deve ser público e comprometido com a garantia do contraditório e ampla defesa, com possibilidade de revisão das decisões proferidas por órgão diverso daquele que as proferiu (LOPES JR, 2021).

2.3 Sistema Misto e o Modelo Adotado Pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro

A doutrina penal ainda define um terceiro sistema processual existente, à saber: sistema processual penal misto, referindo-se a um sistema bifásico, em que a fase pré-processual seria considerada inquisitória, ao passo que a fase processual seria regida pelo sistema acusatório. Contudo, o conceito de sistema misto enfrenta problemas, na medida que não existem na atualidade, sistemas processuais puros (LOPES JR, 2021).

Todos os sistemas processuais penais da atualidade condensam características dos modelos puros históricos. Se todos os sistemas processuais são mistos, não se pode tratar o sistema misto como um sistema processual autônomo. Os sistemas podem ser classificados como acusatório ou inquisitivo a depender das suas características predominantes (LOPES JR, 2021).

No Brasil, a CR/88, em seu artigo 129, I, adotou o sistema acusatório quando entregou a função de promover a ação penal para o Ministério Público. Contudo, em que pese a disposição constitucional antes da Reforma promovida pelo pacote anticrime – Lei n° 13.964/19 – o processo penal brasileiro era neoinquisitivo pois sua inquisitoriedade não se limitava somente a fase preparatória, mas também se manifestava de forma clara na fase processual. Era permitido atuação do juiz na fase investigatória, decretando de ofício medidas cautelares e na fase processual permitia que este produzisse provas e decretasse cautelares de ofício (LOPES JR, 2021).

Após a reforma promovida pelo pacote anticrime o sistema processual penal brasileiro torna-se predominantemente acusatório, sobretudo com a criação do artigo 3°- A do CPP, in verbis: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Sendo assim, dispositivos como o artigo 156, I do CPP estão tacitamente revogados, na medida que as modificações visaram deixar a iniciativa probatória completamente na mão das partes. (LOPES JR, 2021)

Portanto, após a supracitada reforma, parte da doutrina se posiciona no sentido de que o sistema processual brasileiro assume a forma de um sistema predominantemente acusatório, posição esta adotada por Aury Lopes Júnior. (2021) e Eugênio Pacelli (2021), dentre outros.

3     PROVA PENAL

O processo penal é um instrumento cujo objeto principal é a reconstrução de um fato histórico, qual seja: o crime. Na condição de algo que já aconteceu, passado, o crime é um fato histórico e determinar a sua ocorrência, ou não, é, justamente, o que se busca no curso de uma ação penal. (LOPES JR, 2020)

As provas se apresentam no processo como fragmentos do fato histórico (LOPES JR, 2020) e aproximam o julgador dos fatos passados. Após uma análise das provas, o magistrado irá confrontá-las com a hipótese acusatória e verificar se as alegações são verdadeiras ou não.

Nesse sentido, Fernando Capez (2021, p. 143) conceitua prova da seguinte maneira:

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Diante disso, percebe-se que a prova penal possui uma dupla função: reconstruir um fato histórico e formar o convencimento do julgador. Passemos a um estudo separado das funções.

No ambiente da prova como instrumento de reconstrução de fatos passados, inicialmente, merece registro o fato de que essa reconstrução é sempre aproximativa. O crime é algo que já aconteceu, é fato que está no passado e, em regra, fatos passados são irrepetíveis. Nunca será possível definir exatamente o que ocorreu. Busca-se, através da prova, aproximar-se ao máximo dos fatos (LIMA, 2020).

Já a prova como formadora do convencimento do magistrado exerce a função doutrinariamente chamada de “persuasiva”, pois através dela as partes objetivam convencer (persuadir) o juiz de que a sua narrativa é a correta (NUCCI, 2021).

A análise das funções da prova ganha uma grande complexidade quando se reflete sobre a essência do material probatório, no sentido de que as provas permitem que o julgador verifique as narrativas apresentadas no processo e defina se a narrativa acusatória é verdadeira ou não. Sendo assim, ganham corpo discussões filosóficas e jurídicas acerca de qual verdade se busca e qual o seu lugar no processo penal.

3.1 A Verdade No Processo Penal

A dinâmica do processo penal acusatório determina que o magistrado deve ser imparcial, para isso deve ser um juiz ignorante, isto é, no início do processo ele deve desconhecer os fatos que serão apurados em juízo e somente através das provas ele irá obter esse conhecimento (LOPES JR; ROSA, 2016).

Contudo, é importante destacar que existem limites estabelecidos em lei para esse ritual de conhecimento do magistrado, neste ambiente, o exemplo clássico é o do artigo 157 do Código de Processo Penal brasileiro que determina que as provas ilícitas são inadmissíveis no processo. Sendo assim, o conhecimento do julgador encontra um limite, qual seja: não poderá ser formado a partir de provas contrárias a lei.

De fato, deve-se existir um rigor e controle sobre a produção e admissão de provas no processo, limitando-se assim o conhecimento do magistrado. Contudo, além disso, deve haver uma preocupação sobre como o conhecimento obtido pelo julgador será valorado (LOPES JR, 2020).

A epistemologia é o ramo da filosofia que estuda a teoria do conhecimento (LOPES JR, 2020), mas esse campo ainda é pouco explorado pela legislação e doutrina brasileira, fato pontuado pelo doutrinador Gustavo Badaró (2018, p. 74):

No campo do direito, a doutrina nacional, salvo pouquíssimas exceções, tem analisado a teoria da prova exclusivamente sob o enfoque das normas. Estudam-se as regras sobre a prova, mas os métodos probatórios e os princípios que independem do direito são ignorados. Esse pouco interesse pela epistemologia pode ser explicado, em parte, por uma equivocada concepção de que a valoração da prova seria algo quase que intuitivo, que, por meio das habilidades comumente desenvolvidas por todos nós, acabamos naturalmente sabendo como fazê-lo.

Como o magistrado, a partir do lastro probatório existente dentro do processo, irá definir quais fatos foram verdadeiros, ou não, e confrontar os fatos com a narrativa apresentada pela acusação? O que pode ser considerado verdade? qual a verdade buscada no processo penal?

De antemão, dois modelos devem ser abandonados, à saber: busca pela verdade real e abandono da verdade.

3.1.1 A Verdade Real Ou Verdade Absoluta

Como já estudado anteriormente, a busca processual pela verdade real é típica de modelos processuais penais inquisitórios e abre margem para legitimação de absurdos, desde os maiores, como tortura, até os menores, como iniciativa de produção probatória do magistrado. (LOPES JR, 2021)

Na busca dessa tal “verdade real”, transforma-se a prisão cautelar em regra geral, pois o inquisidor precisa dispor do corpo do herege. De posse dele, para buscar a verdade real, pode lançar mão da tortura, que se for “bem” utilizada conduzirá à confissão. Uma vez obtida a confissão, o inquisidor não necessita de mais nada, pois a confissão é a rainha das provas (sistema de hierarquia de provas). Sem dúvida, tudo se encaixa para bem servir ao sistema (LOPES JR, 2021, p. 73).

O crime é um fato histórico e irrepetível, e, a partir da observação de meros fragmentos do fato já ocorrido (provas) é impossível determinar com absoluta completude e precisão aquilo que já ocorreu. No máximo, será possível determinar uma hipótese que provavelmente se aproxima daquilo que aconteceu.

Nesse sentido reforça Aury Lopes Júnior:

Os fatos passados não são passíveis de experiência direta, senão verificados a partir de suas consequências, de seus efeitos. Trata-se de interpretar os signos do passado, deixados no presente. O presente é experimentável. O passado tem de ser provado. Nessa atividade, o juiz assemelha-se ao historiador, de modo que, após um raciocínio indutivo, chegará a uma conclusão que tem o valor de hipótese provável (probabilidade). Portanto, quem fala em verdade real confunde o “real” com o “imaginário”, pois o crime é sempre um fato passado, logo, é história, memória, fantasia, imaginação. É sempre imaginário, nunca é real (2020, p. 389).

A verdade real, absoluta, é utópica e inalcançável. Portanto, esta nunca deve legitimar o processo penal e sua busca deve ser prontamente rechaçada.

Se a busca de uma verdade absoluta e inalcançável prejudica o processo penal, do mesmo modo, um processo penal completamente descompromissado com a verdade também pode gerar impactos significativamente negativos, abrindo margem para arbitrariedades. (FERRAJOLI, 2002) por isso é essencial a incorporação do conceito de verdade processual no processo penal. Perfeito.

3.1.2 A Verdade Processual

O conceito de verdade processual representa a união da verdade fática com a verdade jurídica. Segundo Ferrajoli (2002), toda narrativa processual pode ser decomposta de modo a extrair-se dela uma proposição fática e outra proposição jurídica, a primeira, diz respeito a aquilo que ocorreu no plano material, ao passo que, a segunda diz respeito a classificação dos fatos dentro de cada ordenamento jurídico.

Diante disso, dentro de um processo judicial só se pode atribuir a determinada narrativa o predicado “verdadeiro” se todos os elementos probatórios produzidos forem capazes de demonstrar a probabilidade de que ela corresponda com os fatos que ocorreram (FERRAJOLI, 2002).

A verdade processual pode ser ilustrada com exemplos: A sentença “A deu um soco em B”, pode ser decomposta em duas proposições, à saber: A deu um soco em B (proposição fática) e O soco de A em B é definido no ordenamento jurídico brasileiro como crime de lesão corporal (proposição jurídica). A verdade processual é a reunião das duas proposições e será atingida quando houverem no processo elementos de prova suficientes em favor das referidas proposições (FERRAJOLI, 2002).[1]

Nesse sentido, percebe-se que a sentença penal não necessariamente irá apresentar os fatos exatamente como eles ocorreram, mas sim, apresentará o resultado do convencimento do magistrado, uma verdade aproximativa. A incorporação desse conceito é importante, justamente, pelo fato de representar uma verdade construída a partir da observação das normas de cada ordenamento jurídico, no caso brasileiro, uma verdade que respeita os limites das garantias constitucionais (LOPES JR, 2020).

A adoção da verdade processual não representa um descompromisso com aquilo que realmente ocorreu, trata-se apenas de uma mudança no papel da verdade que não será mais um conceito que legitima a ação penal, mas sim, elemento acidental do processo que eventualmente se revelará com o respeito aos princípios que norteiam o processo penal acusatório (LOPES JR, 2020).

3.2 Sistema De Valoração De Prova

Os sistemas de valoração de provas tratam-se de um tema que busca estabelecer regras para o julgamento final no processo penal, criando métodos para apreciação das provas produzidas no processo com uma clara preocupação de viabilizar o controle da decisão judicial (PACELLI, 2021).

O tema tem pertinência temática com o momento processual em que as provas já foram produzidas no processo e o magistrado precisa analisar o peso de cada uma delas e definir se foi, ou não, possível concluir pela condenação do réu.

Existem três sistemas consagrados e apontados pela doutrina: sistema da íntima convicção do magistrado, sistema da prova tarifada e sistema do livre convencimento motivado. É importante, para o presente trabalho, tecer breves considerações acerca de cada um dos sistemas supracitados.

3.2.1 Sistema Da Íntima Convicção Do Magistrado

Trata-se de um modelo de apreciação das provas, típico de sistemas inquisitivos, em que magistrado é completamente livre para analisar as provas e atribuir a elas o peso que quiser de acordo com a sua visão sobre o caso concreto analisado. Aqui, a liberdade conferida ao juiz é tão grande que este pode se utilizar de provas que não estão nos autos para dar a sua decisão e não possui nenhum compromisso com a fundamentação do seu convencimento (LIMA, 2020).

Em suma, o magistrado pode decidir de acordo com a sua vontade, seja ela contra a prova dos autos, a favor da prova dos autos ou até mesmo com base em provas que sequer estão nos autos. Este modelo é adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro em uma hipótese específica, qual seja: no tribunal do júri. Nos moldes do artigo 5º, XXXVIII da CR/88 garante aos jurados o princípio do sigilo das votações. Por conta deste princípio os jurados não possuem obrigação de fundamentar suas decisões para evitar que seu voto seja identificado (LIMA, 2020).

3.2.2 Sistema Da Prova Tarifada

Também representa um modelo típico de sistemas processuais penais inquisitivos, em que o legislador define de forma prévia e abstrata o valor de cada um dos meios de prova. No sistema da prova tarifada nasce a expressão “a confissão é a rainha das provas”, visto que determinado legislador estabeleceu de forma prévia e abstrata que nenhuma outra prova teria mais peso do que a confissão.

Atualmente existem resquícios em nosso ordenamento jurídico deste modelo de apreciação das provas. E exemplo clássico é a obrigatoriedade de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio, regra estabelecida pelo art. 158 do CPP (LIMA, 2020).

A prova tarifada é um sistema criticado pois amarra o magistrado a um tabelamento legal das provas, não permitindo que este faça a sua valoração considerando as peculiaridades do caso concreto, ocasionando assim injustiças (LOPES JR., 2020).

3.2.3 Sistema Do Livre Convencimento Motivado

Este sistema é a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro, consagrado no artigo 155 do CPP que estabelece:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Segundo o doutrinador Norberto Avena (2020), esse sistema é marcado por duas características: o juiz não está limitado aos meios de prova previstos expressamente na lei, sendo assim, o magistrado para fundamentar sua decisão pode valer-se de meios de prova inominados ou atípicos, desde que moralmente legítimos. Além disso, destaca-se a ausência de hierarquia entre os meios de prova, sendo assim, todas as provas que estão no processo possuem abstratamente o mesmo valor e o magistrado irá atribuir a elas valor maior ou menor naquele caso concreto, desde que fundamente a sua decisão.

Neste ambiente importante destacar que a liberdade do magistrado para valorar as provas encontra limites, dentre eles estão: a prova produzida nos autos do processo e o tempo do processo não podendo o magistrado atropelar atos processuais e suprimir o contraditório para dar a sua decisão (LOPES JR, 2020).

Neste ambiente, vale registrar a crítica trazida por Gustavo Badaró (2018, p. 62):

Superado o sistema da chamada prova legal, em que a atividade de valoração do julgador era preestabelecida por critérios prefixados pelo legislador, o livre convencimento apenas eliminou as amarraras do julgador, desligando-o de qualquer valoração pré-constituída. Constitui uma inegável garantia epistemológica não estar o juiz obrigado a seguir esquemas de valoração taxada, tendo que dar por provados enunciados fáticos que considere insuficientemente provados. Superado o sistema da chamada prova legal, em que a atividade de valoração do julgador era preestabelecida por critérios prefixados pelo legislador, o livre convencimento apenas eliminou as amarraras do julgador, desligando-o de qualquer valoração pré-constituída. Constitui uma inegável garantia epistemológica não estar o juiz obrigado a seguir esquemas de valoração taxada, tendo que dar por provados enunciados fáticos que considere insuficientemente provados.

Portanto, embora o rompimento com o sistema de provas tarifadas tenha representado um avanço no campo probatório, com o abandono de um sistema típico de modelos inquisitivos, verifica-se que a falta de fixação de critérios objetivos para valoração das provas e verificação da hipótese acusatória carrega o “livre convencimento motivado” de exacerbada subjetividade, algo que, no fim, pode representar um modelo neoinquisitivo.

Começa a surgir a importância do tema standards probatórios, justamente, para evitar esse fenômeno. Doravante retomaremos esse estudo.

3.3 Principiologia Da Prova: Presunção De Inocência e In Dubio Pro Reo

O art. 5º, LVII da CR/88 estabelece que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Esse dispositivo constitucional, segundo a doutrina penal, sedimenta o princípio da presunção de inocência e a partir dele é possível desenvolver inúmeras reflexões.

Inicialmente, vale destacar que o princípio da presunção de inocência tem um marco temporal para sua aplicação: o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Afinal, após o trânsito em julgado o dispositivo constitucional supracitado autoriza considerar alguém culpado (LOPES JR, 2020). Definido o âmbito de aplicação do princípio, faz-se necessário estudá-lo em toda sua completude.

O doutrinador Eugênio Pacellli (2021) afirma que o princípio supramencionado representa a imposição de duas regras que devem ser observadas pelo poder público no âmbito de toda a persecução penal, à saber: uma regra de prova e uma regra de tratamento.

com relação à regra de tratamento, significa que o Estado tem o dever de dispensar ao réu/investigado o tratamento de pessoa inocente, não sendo lícito, impor a ele restrições com fundamento na mera possibilidade de condenação (PACELLI, 2021). Em suma, o poder público não pode adotar comportamentos para com o réu/investigado como se este já fosse um condenado. A excepcionalidade das prisões cautelares, vedação de execução provisória da pena e proibição de prisões automáticas representam claros desdobramentos dessa regra (LIMA, 2020).

Com relação à regra de prova, seria o ônus de provar a autoria e materialidade do fato criminoso apurado recai integralmente sobre à acusação (PACELLI, 2021). Existe a favor do réu uma presunção relativa da sua inocência, devendo a acusação por meio de provas lícitas superá-la (LOPES JR, 2020).

Neste ambiente, surge uma discussão doutrinária acerca da prova de excludentes de ilicitude e de culpabilidade. Eugênio Pacelli (2021), por exemplo, entende que é papel da defesa dentro do processo penal provar as excludentes que alegar, entendimento extraído da primeira parte do artigo 156 do CPP que define: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer...”. Sendo assim, se a defesa alega a excludente de ilicitude ou de culpabilidade, deve prová-la.

Já o doutrinador Aury Lopes Júnior (2020) sustenta que não incumbe ao réu provar absolutamente nada. O princípio da presunção de inocência dá ao acusar o ônus integral de provar a autoria e materialidade de um delito, isso inclui, provar a não ocorrência de circunstância de justificação do crime ou excludente de culpabilidade. O artigo 156 do CPP deve ser lido à luz da presunção de inocência, a primeira acusação no processo penal é sempre da acusação, sendo inerente a sua prova, demonstrar a não ocorrência de excludentes.

Superada a discussão acerca da regra de prova, importante salientar que o doutrinador Aury Lopes Júnior (2020) apresenta ainda, uma terceira regra inerente ao princípio da presunção de inocência, qual seja: regra de julgamento.  

Sobre a regra de julgamento incidiria logo após a produção probatória do processo, mais especificamente, no momento de o juiz dar a sua decisão. Se após a produção probatória restar alguma dúvida acerca da autoria e materialidade do crime, deve o magistrado absolver o acusado, tratando-se de uma manifestação do princípio do in dubio pro reo (LOPES JR, 2020). Ora, o réu é presumidamente inocente e, se mesmo após a produção probatória ainda restar dúvida sobre os fatos apurados, não conseguindo a acusação superar o seu ônus de prova, a absolvição é imperiosa, na medida que a referida presunção não foi afastada.

A regra de julgamento está intimamente ligada com o tema principal deste trabalho, visto que diz respeito ao grau de suficiência probatória que deve ser atingido dentro de um processo para que o juiz possa condenar o réu, isto é, standard probatório (LOPES JR, 2020). Embora os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo estabeleçam que diante de uma dúvida acerca da autoria e materialidade do crime o réu deve ser absolvido, nem os próprios princípios, tampouco a lei, estabelecem o que é necessário para a superação desse estado de dúvida (VASCONCELLOS, 2020). O livre convencimento motivado, se demonstra vago e carregado de subjetividade.

Verifica-se a existência de uma lacuna nesse campo, não existindo critérios objetivos bem estabelecidos em nossa legislação que permitam o magistrado avaliar se o lastro probatório do processo é capaz de afastar as dúvidas sobre a hipótese acusatória (VASCONCELLOS, 2020). Não há a definição de quando uma narrativa pode ser considerada como provada, ou seja, verdadeira (BADARÓ, 2018).

Justamente para preencher essa lacuna surge o instituto dos standards probatórios.

4     DOS STANDARDS PROBATÓRIOS

Inicialmente, faz-se necessário conceituar os standards probatórios que, segundo o doutrinador Gustavo Badaró (2018, p. 70), são:

Critérios que estabelecem o grau de confirmação probatória necessário para que o julgador considere um enunciado fático como provado. Ou seja, os critérios que indicam quando está justificado aceitar como verdadeira a hipótese que o descreve.

Aury Lopes Júnior, caminha no mesmo sentido, contudo, conceitua os standards de prova sobre outra ótica:

Podemos definir como os critérios para aferir a suficiência probatória, o “quanto” de prova é necessário para proferir uma decisão, o grau de confirmação da hipótese acusatória. É o preenchimento desse critério de suficiência que legitima a decisão (2020, p. 395).

Enquanto Badaró define standards probatórios como critérios para confirmação de um enunciado fático, Aury dá um passo à frente e os define como critérios para aferir a suficiência de prova para prolação de uma decisão. No fim, os conceitos são complementares e igualmente corretos. Ora, primeiro o juiz terá de se valer dos standards probatórios para definir a veracidade de determinada hipótese e dependendo da confirmação ou não dessa narrativa irá proferir uma decisão judicial.

A doutrina aponta a existência de inúmeros standards probatórios, cada um com um grau distinto de exigência de provas e adequado para um momento processual diferente. Dentro do padrão norte-americano de standards, os principais são: preponderância de provas, prova clara e convincente e prova além da dúvida razoável (BADARÓ, 2018)[2].

Cada decisão dentro do processo demanda um standard probatório distinto, funcionando como algo inerente ao próprio desenvolvimento regular do processo. Por exemplo, o grau de suficiência probatória exigido para autorizar um magistrado proferir uma decisão de pronúncia deve ser menor do que o exigido para uma sentença condenatória.

A decisão de pronúncia, no rito do júri, demanda a prova da materialidade de um crime doloso contra a vida e a existência de indícios suficientes que demonstrem autoria e participação no delito (NUCCI, 2021), entendimento extraído do artigo 413 do CPP, in verbis:

o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Nessa hipótese, o acusado será levado a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Portanto, verifica-se que basta uma preponderância de provas em favor da hipótese acusatória para que a pronúncia ocorra e o réu seja levado a júri. Nesse momento processual, não é exigido que o lastro probatório do processo seja capaz de aproximar o magistrado de uma certeza sobre os fatos, não é condizente que a pronúncia exija que a prova dos autos esteja além de toda dúvida razoável, critério adotado em condenações penais em juízo comum (MENDES, 2019).

Para simplificar o conceito, a professora Janaína Matida e o professor Alexandre Morais da Rosa (2020), fazem uma analogia entre os standards probatórios e a competição esportiva de salto com vara. Neste esporte, o competidor deve valer-se de uma vara para pular se projetando mais alto do que um obstáculo conhecido como sarrafo. A competição se desenvolve por meio de vários saltos, sendo que no primeiro, o sarrafo se encontra numa altura relativamente baixa e à medida que o competidor consegue o superar, a altura do obstáculo aumenta.

Analogicamente, a acusação (saltador) através das provas (vara) deve superar os standards probatórios (sarrafo) para levar o réu a condenação, sob pena de suportar uma decisão absolutória. No início do processo, o lastro probatório exigido é mínimo e tal qual o sarrafo aumenta na medida que a competição se desenvolve, o lastro probatório exigido para o desenvolvimento do processo penal aumenta com o seu curso até que chegue ao mais exigente no momento da sentença. Além disso, existem regras para a competição, assim como o saltador tem o dever de respeitar as linhas e marcações para competir, a acusação deve ao buscar provar sua narrativa respeitar o devido processo legal e valer-se de provas obtidas dentro dos limites da legalidade (MATIDA; ROSA, 2020)

Por fim, vale registrar um recorte para o presente trabalho, que pretende analisar apenas o standard probatório que deve ser adotado para a sentença penal condenatória, sendo assim, não nos debruçaremos minuciosamente sobre todos os padrões de standards existentes, as considerações sobre as espécies apresentadas acima são epidérmicas e apenas utilizadas para facilitar a compreensão do conceito do instituto trabalhado.

4.1 Adoção De Determinado Standard Probatório Em Detrimento De Outro E A Distribuição Do Erro Judiciário

Como mencionado anteriormente, existem várias espécies de standards probatórios, com graus de exigências distintos e adotados em momentos processuais diferentes, mas o que justifica a adoção de um standard ou outro?

Trata-se de uma questão de política legislativa de distribuição de erros judiciários (LOPES JR, 2020). Por exemplo, exigir um standard probatório extremamente rigoroso para a condenação de um réu em processo penal é uma forma de gerir o erro judiciário, na medida que, nessa situação, caso erros aconteçam, muito provavelmente serão para absolver culpados e não para condenar inocentes (BADARÓ, 2018).

No Brasil, o constituinte originário consagrou no texto constitucional a presunção de inocência, passando uma mensagem clara: prefere-se proteger o direito fundamental à liberdade do acusado do que o interesse coletivo de repressão penal. Uma opção legislativa protetora do ser humano, pois o maior interesse com o processo penal é que todos os inocentes sejam absolvidos, ainda que para isso, alguns culpados equivocadamente não paguem por seus crimes (LOPES JR., 2017).

A garantia e proteção de direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana são valores fontes da república brasileira. A partir disso é possível concluir que a adoção de um standard probatório exigente para a sentença penal condenatória é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico pátrio e está em harmonia com a CR/88. Sendo assim, a partir de agora debateremos o conceito e aplicabilidade do standard “prova além da dúvida razoável” no processo penal brasileiro.

4.2 Standard Probatório E Sistemas De Valoração De Provas

Ainda no campo das considerações gerais acerca do instituto “standard probatório”, é mister esclarecer que os standards de prova não substituem os sistemas de valoração probatória, muito pelo contrário, ambos representam institutos necessários e interdependentes (PEIXOTO,2021).

Como já estudado, o sistema de valoração de provas adotado pelo processo penal brasileiro é o livre convencimento motivado, através dele todas as provas produzidas no processo têm, abstratamente, igual valor e o magistrado poderá dentro dos limites legais atribuir maior ou menor peso a cada uma das provas, devendo expor os seus fundamentos na decisão judicial.

Portanto, o livre convencimento motivado permite que o magistrado avalie as provas produzidas, isto é, verifique se todas foram produzidas dentro dos critérios legalmente fixados e se as provas corroboram ou não com a hipótese acusatória, além disso, defina o quanto cada uma das provas se alinha ou não com a versão acusatória (PEIXOTO, 2021).

Apesar de o livre convencimento motivado ser capaz de apontar a relevância de cada uma das provas e quais delas dão suporte empírico a narrativa da acusação, não é capaz de definir se as provas que foram produzidas são suficientes para condenar o réu. Conclui-se que valoração da prova é pressuposto para aplicação dos standards probatórios (PEIXOTO, 2021).

Exemplificando: ao fim da instrução probatória de um processo penal, foram produzidas apenas duas provas testemunhais. O livre convencimento motivado será capaz de permitir o magistrado valorar os depoimentos das testemunhas e atribuir maior peso a uma ou outra, mas não será capaz de dizer se apenas com base nessas provas testemunhais, o réu poderá ser condenado. Não se sabe, apenas pelo livre convencimento motivado, se as provas atingem o grau de suficiência exigido para a condenação. Surge então a necessidade de aplicação dos standards probatórios.

Nesse sentido, vale trazer à baila a explicação dos professores Antonio Vieira e Janaína Matida (2019, p. 227) sobre a formulação de standards probatórios:

Trata-se de uma estratégia que busca compatibilizar a valoração livre das provas com a necessidade de controlar a racionalidade das decisões judiciais. Se atualmente se entende que é importante garantir ao julgador liberdade no que tange à valoração probatória, isso não implica anuência ao subjetivismo. Dizer que a valoração deve ser livre expressa a preocupação em nos distanciarmos das amarras normativas então características das provas tarifadas, mas não significa concordância acrítica aos caprichos e opiniões íntimas dos juízes.

Portanto, os standards probatórios, ao lado dos sistemas de valoração de prova, apresentam-se como mecanismos que permitem um maior controle racional das decisões judiciais.

4.3 Provas Além Da Dúvida Razoável

O standard de prova além da dúvida razoável tem origem no direito estadunidense (MATIDA; VIEIRA, 2019). Para entender o seu conceito faz-se necessário tecer breves esclarecimentos sobre o funcionamento do processo penal norte-americano.

Uma de suas principais características é o processamento de todas as ações penais perante um tribunal do júri. Neste modelo, o magistrado exerce apenas uma função de presidir o processo, dirigir os debates, interrogatórios e sessões em seu curso, ocupando a posição de guardião dos direitos consagrados na constituição dos Estados Unidos (RANGEL, 2018).

A sentença condenatória ou absolutória é proferida a partir da deliberação dos jurados que são cidadãos americanos, em regra leigos, que preenchem os requisitos legais para exercício da função.

Nesse contexto, como um mecanismo de facilitar o entendimento de jurados leigos sobre quando emitir um juízo condenatório, surge o standard de prova além da dúvida razoável (VASCONCELLOS, 2020). A decisão no júri americano deve ser unânime, sendo fruto de um intenso debate entre os jurados designados para o processo (RANGEL, 2018) e, justamente, para conferir aos jurados condições para debaterem sobre o juízo condenatório que os tribunais estadunidenses criaram o referido standard probatório.

Na concepção norte-americana, o standard probatório além de toda dúvida razoável é fruto de precedentes judiciais e embora se tenha uma ideia geral sobre seu conceito, não há uma única definição exata. Em linhas gerais, os fatos imputados ao réu só estariam provados quando não houvesse sobre a hipótese acusatória nenhuma dúvida razoável (VASCONCELLOS, 2020).

Contudo, o conceito de dúvida razoável é extremamente subjetivo e por isso foi melhor elaborado pelos tribunais americanos:

É o estado do caso que, após ter sido comparadas e consideradas todas as provas, deixa a mente do jurado sem condições de dizer que há uma condenação obrigatória, em uma certeza moral, da verdade da acusação. [...] Para tanto, não é suficiente estabelecer uma probabilidade, ainda que forte a partir da teoria das chances, de que o fato imputado é mais provavelmente verdadeiro do que falso; mas a prova deve estabelecer a verdade dos fatos com uma certeza moral e razoável (VASCONCELLOS, 2020, p. 10).

Portanto, não se trata de qualquer dúvida remota ou imaginária, mas sim, uma dúvida mais robusta, o tipo de dúvida que baseada na razão e no senso comum, faria uma pessoa prudente hesitar (LAUDAN, 2006; MULRINE, 1997; PICINALI, 2010; citados por VASCONCELLOS,2020).

Dentro da própria realidade americana a prova além da dúvida razoável enfrenta duras críticas, principalmente por conta da imprecisão do conceito. Por mais que os tribunais do país tentem definir o que seria uma dúvida razoável e quando as provas do processo seriam capazes de superá-la o conceito sempre esbarra em um subjetivismo exacerbado, sobretudo, num modelo processual onde os jurados decidem com base na intima convicção. A falta de objetividade do conceito é exposta por Gustavo Badaró (2019) que, em seu livro, apresenta explicações dadas por cinco jurados americanos distintos sobre o que seria “prova além da dúvida razoável”. Todas as explicações caminharam em sentidos opostos e são incapazes de trocar o adjetivo “razoável” por outro que qualifique a “dúvida” de forma mais precisa.

Além disso, a prova além da dúvida razoável pode inconscientemente acarretar nos jurados uma inversão do ônus da prova. Os jurados passariam a prestar mais atenção na hipótese defensiva e se esta foi capaz de incutir dúvidas razoáveis sobre a hipótese acusatória, quando na verdade o foco deveria ser todo voltado para análise da hipótese acusatória e se esta foi capaz de afastar qualquer dúvida razoável, levantada pela defesa ou não (SOLAN, 1999 apud VASCONCELLOS, 2020).

Vale lembrar que o presente trabalho defende a aplicabilidade do standard probatório além da dúvida razoável no processo penal brasileiro e para isso não há que se falar em copiar um instituto jurídico estrangeiro e aplicá-lo no ordenamento jurídico pátrio sem considerar as peculiaridades do processo penal no Brasil. Portanto, são necessários alguns ajustes para não incorrermos no erro de incorporar ao nosso sistema processual penal, mais um instituto jurídico subjetivista e sem grandes contribuições práticas.

4.3.1 Aplicabilidade Do Standard Probatório Além Da Dúvida Razoável No Processo Penal Brasileiro

Inicialmente, para que o standard probatório além da dúvida razoável traga contribuições ao processo penal brasileiro, faz-se necessária uma definição hermética do seu conceito. Afinal, não seria nenhuma vantagem importar um instituto jurídico estrangeiro subjetivo e repleto de críticas negativas em seu país de origem. Portanto, de plano, é necessário afastar os subjetivismos do conceito (VASCONCELLOS, 2020).

Como solução para tanto, apresenta-se a definição do instituto trazida por Vinicius Vasconcellos (2020, p. 9):

A “prova além da dúvida razoável” determina que, para ser considerada provada, a hipótese precisa ter uma probabilidade bastante elevada de ocorrência e, além disso, as demais hipóteses alternativas não podem ser aceitáveis.

Para tornar o conceito mais didático e objetivo, o mesmo doutrinador continua a sua elaboração, apresentando um método a ser seguido pelo magistrado para determinar se houve ou não a superação do standard além da dúvida razoável.

O primeiro passo seria definir se a acusação conseguiu demonstrar através de provas produzidas dentro dos limites legais e confirmadas pelo contraditório a sua hipótese, isto é, demonstrar que os fatos narrados na denúncia/queixa diante do lastro probatório estão consistentemente demonstrados (VASCONCELLOS, 2020).

O segundo passo seria uma verificação de “falseabilidade da hipótese incriminatória” (SCHIAVO, 2013 apud VASCONCELLOS, 2020). Aqui o magistrado deve a partir do lastro probatório existente no processo, verificar se existem outras hipóteses, justificadas pelas provas produzidas, alternativas a hipótese acusatória onde o réu reste absolvido. Caso exista essa hipótese absolutória alternativa fundamentada nas provas do processo, o réu deve ser absolvido pois o standard aqui tratado não foi superado. Registre-se que esse procedimento se compatibiliza perfeitamente com o princípio constitucional da presunção de inocência, já trabalhado anteriormente.

A partir disso, conclui-se que dúvida razoável seria a “hipótese alternativa à tese incriminatória, que se mostre logicamente possível e amparada pelo lastro probatório do processo” (VASCONCELLOS, 2020, p. 18).

O processo de falseabilidade da narrativa acusatória só é admitido na estrutura do processo penal acusatório, pois adota-se um conceito de verdade processual. A busca cega pela verdade real não dá margem para que se admita que a partir do lastro probatório do processo, mais de uma hipótese pode ser considerada provada. Por isso, para evitar abusos inquisitivos, a verdade no processo penal não deve ser fundante, mas sim, contingente (LOPES JR, 2020).

Para facilitar a compreensão, passemos a uma situação hipotética. Imagine-se um processo onde o réu foi preso em flagrante delito, portando 20 gramas de maconha e cem reais, tendo sido denunciado pelo crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei 11.343/06). A hipótese acusatória apresentada na denúncia imputou ao réu, o crime de tráfico, visto que o dinheiro vivo apreendido com o acusado foi fruto da venda de mais drogas que estavam com ele na ocasião.

Em seu interrogatório, o réu afirmou que não tinha como objetivo traficar, a droga que portava era destinada ao seu uso pessoal e o dinheiro em espécie que carregava era para fazer compras em um mercado da região.

No fim da instrução criminal, além do depoimento do réu, as provas produzidas foram o laudo pericial confirmando a natureza da droga e o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão. Nesse momento o juiz irá verificar que embora a hipótese acusatória seja justificável a partir do lastro probatório no processo, esta não resiste ao procedimento de falseabilidade, visto que a hipótese alternativa apresentada pelo réu também está justificada.

No exemplo acima a acusação não conseguiu superar o “sarrafo” exigido pelo standard probatório além da dúvida razoável, deixando no fim do processo uma dúvida racional sobre sua versão. Diante da dúvida, a absolvição é imperiosa pelo princípio da presunção de inocência.

Portanto, a incorporação do standard de prova além da dúvida razoável no processo penal brasileiro pode contribuir para dar ao magistrado um método racional para proferir uma decisão condenatória, respeitando o princípio da presunção de inocência. Idealmente, a incorporação desse conceito no Brasil deveria ser feita a partir de uma mobilização do congresso para modificar o Código de Processo penal vigente, afastando de vez o risco de subjetivismos exacerbados no conceito.

É importante destacar que a estrutura processual penal brasileira é significativamente diferente da estrutura anglo-saxã. Na realidade brasileira, não há riscos quanto uma inversão inconsciente do ônus da prova, visto que o julgamento dos processos, em regra, não será feito por jurados, mas sim por um magistrado que possui conhecimento jurídico e tem o dever constitucional de fundamentar sua decisão, nos moldes do artigo 93, IX da CR/88 (NARDELLI, 2018 apud VASCONCELLOS, 2020).

Como já estudado anteriormente, o ônus da prova recai todo sobre a acusação e o magistrado em sua decisão deve fundamentar se os acusadores conseguiram ou não superar esse ônus probatório, atingindo o standard de prova além da dúvida razoável.

Portanto, o standard probatório além da dúvida razoável é perfeitamente compatível com o processo penal brasileiro, na medida que está em harmonia com o sistema acusatório e com o princípio da presunção de inocência, além disso, quando conjugado com o dever constitucional de fundamentação das decisões, elimina as críticas direcionadas a sua aplicabilidade no contexto americano.

Vale ainda, trazer à baila uma outra crítica, esta legítima, a incorporação do standard probatório aqui tratado no ordenamento jurídico brasileiro, qual seja: o uso meramente retórico da expressão “além da dúvida razoável” em decisões judiciais, usando o instituto como mero artifício de justificação de decisões que na essência baseiam-se na íntima convicção do julgador (MATIDA; VIEIRA, 2019).

Em artigo publicado na revista brasileira de ciências criminais, os professores Antônio Vieira e Janaína Matida (2019) fazem uma crítica a adoção do standard probatório além de toda dúvida razoável no processo penal brasileiro, justamente, por conta de sua indeterminação. Para fundamentar sua crítica os autores analisar decisões judiciais brasileiras muito semelhantes que se valem do referido instituto jurídico e tem conclusões em direções opostas.

A crítica é legítima, jamais seria razoável defender a incorporação de um instituto jurídico meramente decorativo no ordenamento jurídico pátrio. Justamente para contornar esse tipo de problema, o presente trabalho sugere uma proposta de objetivação do conceito do standard de prova “além da dúvida razoável”, inclusive, por meio de lei, reduzindo assim, a margem para decisões que usam dos standards probatórios como um artifício retórico para justificação da íntima convicção do julgador.

5     CONCLUSÃO

A doutrina brasileira, no campo da prova penal, se dedica predominantemente ao estudo das normas pré-estabelecidas pelo legislador e dá pouco enfoque aos métodos probatórios (BADARÓ, 2018).

Porém, como exposto anteriormente, verifica-se que as regras previamente definidas são insuficientes para regular todo o campo probatório e garantir decisões fundadas puramente em critérios objetivos e em consonância com o lastro probatório do processo.

A garantia de ampla eficácia aos princípios constitucionais deve constituir o núcleo fundante do processo penal acusatório consagrado na carta magna, portanto, é essencial o estudo e criação de novos institutos jurídicos que garantam a estrutura acusatória do processo e resguardem os direitos do réu frente ao Estado-juiz.

Nesse contexto, a incorporação de critérios para verificar se o grau de suficiência probatória para condenação foi atingido dentro de um processo é essencial, justamente, por se tratar de mais um mecanismo jurídico capaz de permitir que as partes do processo e a sociedade como um todo controlem as decisões judiciais. Trata-se de uma ferramenta para evitar decisões arbitrárias no processo penal, afastando os riscos de decisões pautadas na íntima convicção do julgador.

Uma sentença condenatória proferida no bojo de um processo penal, em regra, representa em alguma medida, a restrição do direito fundamental à liberdade do réu, embora não seja possível apontar uma hierarquia entre direitos fundamentais, a liberdade é um dos direitos mais caros aos seres humanos. Como estudado anteriormente, a CR/88 ao consagrar o princípio da presunção de inocência passa uma mensagem clara: na ponderação de interesses, o direito individual à liberdade supera o direito coletivo à repressão penal (LOPES JR., 2017).

Diante disso, o standard probatório “prova além da dúvida razoável” se mostra como um critério exigente para condenação penal, perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico pátrio. Exigir como pressuposto da condenação um lastro probatório robusto que seja capaz de superar todas as dúvidas razoáveis que possam surgir sobre a hipótese acusatória é resguardar o princípio da presunção de inocência.

Portanto, a tese defendida por este trabalho está em harmonia com o texto constitucional e, como já exposto, se compatibiliza com o método de valoração de prova adotado pelo CPP (livre convencimento motivado) e reforça os mecanismos de controle das decisões judiciais.

Vale registrar mais uma vez, que não se busca, pura e simplesmente, incorporar no ordenamento jurídico pátrio um instituto jurídico estrangeiro. A incorporação deve ser feita da maneira correta, corrigindo os erros e rebatendo as críticas direcionadas ao instituto.

Por isso, deve considerar que grande parte dos problemas do standard de prova aqui defendido desaparecem no sistema jurídico brasileiro, por conta da lógica processual penal brasileira e do dever de fundamentação das decisões judicias consagrado no artigo 93, IX da CR/88. Sustento também a necessidade de mobilização do congresso nacional para edição de projeto de lei que incorpore expressamente o standard de prova além da dúvida razoável expressamente em nossa legislação e elimine grande parte das imprecisões e indeterminações conceituais do instituto.

Por fim, com o objetivo maior de reduzir arbitrariedades e condenações injustas no processo penal, faz-se necessária a adoção do standard probatório “prova além da dúvida razoável” para a sentença penal condenatória. O processo penal é um termômetro da própria democracia (LOPES JR., 2017) e sua evolução mirando um ideal mais garantista e protetivo passa por discussões que vão além das normas probatórias positivadas, mas que alcançam os métodos de produção e valoração das provas.

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